Explicaremos prova, ônus e inversão, para você entender o que é inversão do ônus da prova. Isso não significa, todavia, que você vai precisar analisar tudo o que está aqui em toda petição inicial com requerimento de inversão do ônus da prova. O objetivo desse texto é que você entenda o que significa a minuta que está redigindo. É difícil analisar aquilo que não compreendemos. Esse alerta serve para que você não se assuste com o tanto de informações.

O que são alegações de fato e de direito?

Primeiro, é preciso lembrar que papel (ou sua versão eletrônica) aceita qualquer coisa. De maneira que fazer uma alegação é muito, mas muito diferente de ter razão (de ter aquele direito).

Quando as partes peticionam em juízo, é possível que aleguem tanto questões de fato como de direito. Toda alegação vai ter um pouco de fato e um pouquinho de direito, mas estamos a tratar do elemento preponderante.

Ex.: autor protocola ação de cobrança afirmando que o réu está lhe devendo determinado valor em razão de um contrato de mútuo. Réu pode contestar dizendo: a) já pagou o autor por meio de um depósito; ou, b) o contrato existe, mas o valor é ilícito, porque corresponde a juros acima de 1%.

Quando afirma que já pagou, está alegação uma tese de direito (quitação). Ao mesmo tempo, uma alegação de um fato: houve um depósito. Em um dia e hora determinados, o réu foi ao banco e pagou o boleto. Dificilmente se discutirá que o depósito em conta não significa pagamento. Mas é comum discutir se esse fato ocorreu (onde está o recibo? E o comprovante). A relevância aqui, portanto, é fática.

Quando afirma que o valor é ilícito, há a admissão implícita de um fato (houve contratação). Mas é especialmente relevante a alegação de um direito: o de ver reconhecida a nulidade de juros acima do limite permitido em lei. Assim, as partes não ficarão discutindo se houve um acordo ou não. Argumentarão sobre se o que se pactuou é admitido pelo direito. A relevância aqui, portanto, é de direito.

Estabelecidas essas premissas, repita-se: estamos falando de alegações. Se, na sentença, reconheceremos que a parte realmente pagou (ou não) ou que os juros são ilícitos (ou lícitos), por agora isso é irrelevante. Estamos analisando apenas as alegações.

Ainda, uma última observação: só analisamos o que é juridicamente relevante. [Aqui](http://nsvg4.site44.com/bc4.html#RGC%20Sobre%20relat%C3%B3rios%20de%20senten%C3%A7a), há um material da antiga BC4, ensinando a fazer relatórios. Talvez ele ajude a explicar o que é juridicamente relevante.

Quais alegações precisam de prova?

As alegações de direito não precisam de prova. A demonstração de um direito (seja ele oriundo da Constituição da República, de uma lei federal, estadual ou municipal, de um princípio expresso ou implícito, etc.) se faz argumentativamente. Em geral, os direitos são estabelecidos no formato “se x, y”. A alegação de direito é discutir se, quando a lei diz “x”, está a se referir a fatos (sobre os quais não há discussão) como os dos autos; ou se a consequência prevista pela norma é “y” e não “z”.

Ex.: argumentar que o contrato era bancário e, portanto, não se aplica a proibição da Lei de Usura (ou seja, dizer “esse caso não se enquadra em ‘x”).

Ex.2 argumentar que, apesar da aplicação da Lei de Usura, a consequência não é a inexistência do débito, mas apenas a redução do valor da dívida para os juros de 1% a. m. (ou seja, dizer “a consequência é ‘z’ e não ‘y”).

Já as alegações de fato podem ou não precisar de prova. A leitura do art. 374, do CPC, é muito importante nesse ponto:

Se um fato é notório (“houve uma tempestade enorme na noite de natal do ano passado”), exigir prova seria chover no molhado.

Se a parte autora afirmou um fato (“está me devendo em razão desse contrato”) e a parte ré o confessou (“contratei mesmo, mas acho que os juros são abusivos”), não há porque pedir prova da existência do contrato. Basta discutir a alegação de direito.

Se a parte afirmou um fato sobre o qual há presunção legal (“Fulano foi reconhecido como ausente e já foi autorizada a sucessão definitiva, portanto presume-se morto”), não há razão para obrigar alguém a achar o cadáver.

Os fatos incontroversos serão tratados no próximo tópico.

Sabemos, já, portanto, que esses fatos não precisam de prova. Exigir ou produzir provas deles é inútil, desnecessário. A contrario sensu, precisarão de prova os fatos controvertidos. É sobre eles, e somente sobre eles, que se analisará a prova dos autos (e se realizará instrução probatória, se necessário).

O que é um fato controvertido?

Fato controvertido é aquela alegação de fato (e não de direito!) feita pela parte autora e impugnada especificamente pela parte ré.

Impugnar especificamente o fato é dizer que: a) o fato não aconteceu; ou, b) o fato aconteceu de forma diferente.

Ex.: no caso dos juros citados anteriormente, o réu contesta o feito dizendo “eu nunca peguei dinheiro do autor, esse contrato sequer existe!”.

Ex.2 no mesmo caso, o réu contesta o feito dizendo “eu peguei dinheiro emprestado do autor, mas não foi esse valor que ele está dizendo”.

Veja que a parte está impugnando fatos. Não está dizendo que é possível ou não emprestar dinheiro e cobrar juros; ou tratando dos limites desses juros. Está falando de fenômenos da vida real: a conversa que tiveram, o que ficou escrito no papel, o que uma parte combinou com a outra. Se esse combinado é permitido ou proibido, é outra história. O que se está impugnando aqui é se aconteceu ou como aconteceu.

Ainda, é importante lembrar: em sua contestação, o réu tem o que chamamos de “ônus da impugnação específica dos fatos” (art. 341, do CPC). Tudo o que não impugnar especificamente será considerado como verdadeiro (e, portanto, nos termos do art. 374, do CPC, nem será objeto de prova).

Também é importante ressaltar que os fatos que podem ser controvertidos não são só aqueles alegados na petição inicial. É possível que o réu admita o fato alegado, mas alegue um novo fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito da parte autora.

E se fizer isso, a parte autora será intimada para se manifestar sobre a contestação (em uma peça chamada de impugnação à contestação). É nesse momento que ela tem o ônus de, querendo, impugnar especificamente os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos alegados pelo réu.

Ex.: no caso da cobrança do contrato, o réu contesta dizendo “contratei mesmo, mas, depois, um terceiro assumiu o dever de pagar esse débito”. Nessa frase, o réu está confessando que houve o contrato. Mas alega um fato extintivo do direito (assunção da dívida). Incumbe pois, ao autor, em sua impugnação à contestação, dizer, por exemplo “nenhum terceiro, em momento algum, assumiu a dívida”. Se não faz isso, vamos presumir como verdadeira a alegação de que alguém assumiu aquela dívida.

Se você leu e entendeu tudo até aqui, deve ser capaz de compreender o seguinte: na hora de sentenciar, o juiz irá analisar as alegações da parte autora e pensar, primeiro, se o direito que ela diz existir realmente existe hipoteticamente, abstratamente. Analisará, portanto, em primeiro lugar, as questões de direito alegadas pelas partes. Se entender que aquele direito existe abstratamente, vai procurar nos autos os fatos que correspondem a sua hipótese de incidência (“x”). Ao fazer essa análise, tudo o que não depende de prova será descrito na sentença como um fato ocorrido (ou não ocorrido, dependendo do caso). Somente em relação aos fatos controvertidos é que o juiz irá folhear os autos e procurar a existência de uma prova daquele fato.

É claro que o trecho acima é uma simplificação. Existem muitas exceções e outras regras minuciosas. Mas se você entendê-lo, já vai compreender porque é importante saber analisar quais fatos precisam de provas e, logo mais, entender para que serve o ônus da prova.

O que é ônus da prova?

Em primeiro lugar, é preciso estabelecer que ônus é diferente de faculdade e de dever.

Faculdade é aquilo que faço se quiser, não faço se não quiser e não há nenhuma consequência obrigatória decorrente do não fazer.

Dever é aquilo que posso ser obrigado a fazer.

Ônus está no meio de ambos. É uma faculdade com uma consequência. Um dever sem a possibilidade de exigência.

Um ônus processual é uma diligência que a parte pode fazer ou não. Mas, no segundo caso, a lei apresenta uma consequência negativa para essa parte.

Assim, se o autor tem o ônus da prova de um fato, sabe que incumbe a ele produzir essa prova. Se produzi-la, há um benefício em seu favor. Se não produzi-la, haverá uma consequência negativa. Mas o juiz não vai obrigá-lo a produzir essa prova (porque não é dever, é ônus).

De quem é o ônus da prova?

É o art. 373, do CPC, que afirma qual a regra geral do ônus da prova. O autor prova os fatos constitutivos do seu direito. O réu, os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

No exemplo da cobrança do empréstimo supostamente assumido por terceiro, quem tem interesse em provar que um terceiro assumiu a dívida? Se o autor provar isso, o pedido será julgado improcedente. Fica evidente que o interesse é do réu. Por isso, a lei estabelece ao réu o ônus de provar esse fato que alegou e que foi especificamente impugnado pela parte autora.

Saber a quem pertence o ônus da prova é muito importante, em razão da consequência do descumprimento desse ônus.

Para que serve o ônus da prova?

Considerando o que se explicou no final do tópico sobre os fatos controvertidos, imagine que, folheando os autos, o magistrado não encontrou a prova de um fato que era relevante para o julgamento. E agora?

É aqui que o ônus da prova passa a ter utilidade. Ele serve para dizer à determinada parte que ela tinha o ônus de provar um fato. E que, como não há prova desse fato nos autos, ele será julgado contra ela.

Ex.: no caso da cobrança do empréstimo com alegação de assunção de dívida por terceiro, o magistrado verifica que não há prova dessa assunção. De quem era o ônus de prová-la? Do réu. Portanto, irá julgar fatos presumindo que esse fato não aconteceu. Se não ocorreu, então a dívida ainda é do réu e ele deve quitá-la. O pedido, portanto, será procedente.

Quando se distribui o ônus da prova?

No processo comum, no momento do saneamento do feito (art. 357 e s. s. do CPC). Ou seja, o autor se manifestou em sua petição inicial; o réu apresentou contestação; o autor se manifestou sobre essa contestação; e, então, o processo vem concluso para averiguar se será possível o julgamento antecipado (art. 355) ou se vai ser necessária a abertura da fase de instrução probatória.

No processo comum, nesse momento, o juiz tem que fazer uma lista das questões de fato (fatos controvertidos) e dizer, especificamente para cada fato, de quem é o ônus de prová-lo. Quer um exemplo? Veja seq. 331 dos autos nº 0020152-80.2012.8.16.0017.

Com base nesses fatos e nos ônus, requerem provas. E para que serve essa intimação? Para que, se a parte não produzir provas dos fatos em que o ônus era seu, possa o magistrado dizer “quanto ao fato tal, não encontrei prova, razão pela qual vou presumi-lo em desfavor de fulano (que tinha o ônus de provar esse fato)”.

Nos Juizados Especiais, infelizmente são necessárias simplificações do processo civil. O saneador é uma peça muito importante, mas extremamente trabalhosa. Essa é a razão pela qual, nos juizados, presume-se que as partes saibam quais são os fatos controvertidos e de quem é o ônus de prová-los. São intimadas para especificar provas e, se deferidas, apenas designa-se a audiência necessária (ou, por exemplo, defere-se a expedição de um ofício), sem que se faça uma decisão saneadora.

Assim, nos juizados, não há um momento de distribuição do ônus da prova.

O que é a inversão do ônus da prova?

Agora, você já entendeu o que é um fato controvertido e como se descobre quem tem o ônus de prová-lo. Normalmente, dizemos que determinada parte tem “naturalmente” o ônus de provar algo (e, nos Juizados Especiais, a parte tem que saber quais são esses ônus).

Entretanto, há situações onde exigir da parte uma prova conforme a distribuição natural do ônus é impor-lhe um ônus excessivo. Manter essa distribuição pode resultar em alguém que tem um direito não vê-lo reconhecido porque não conseguiu cumprir o ônus da prova.

Onde está prevista essa inversão?

Em diversos lugares. Falaremos de dois, que são os mais comuns.

O primeiro deles é no Código de Defesa do Consumidor. Como seu próprio nome mostra, o código objetiva proteger o consumidor. E era muito comum quem demandas fossem julgadas improcedentes porque o consumidor não tinha estrutura (de conhecimento, jurídica, econômica, etc) para produzir determinada prova. Em razão disso, o CDC trouxe uma regra nova: se o consumidor é hipossuficiente em relação a determinado ônus ou se a versão que ele contou parece fazer sentido (é verossímil), inverte-se o ônus da prova. Ou seja, o ônus de provar algo, que naturalmente pertenceria ao autor, passará a pertencer ao fornecedor réu.

Ex.: parte propõe demanda indenizatória dizendo que o consumo de um produto lhe causou uma doença. Provar que um produto é seguro envolve estudos, anos de pesquisa, etc.. O autor não tem conhecimento ou suporte financeiro para uma prova pericial que demonstre o nexo de causalidade entre sua doença e o produto. Já o fornecedor, espera-se, já fez todas essas pesquisas e sabe o que requerer e o que apresentar em juízo. Assim, o ônus de provar o nexo de causalidade entre o fato e o dano passa a ser da parte ré.

Veja: há a presença de um requisito (hipossuficiência ou verossimilhança) e, quando ela se verifica, o juiz faz uma decisão dizendo ao fornecedor que, agora, um ônus que não era dele passou a ser.

Um segundo caso é o que chamamos de “distribuição dinâmica do ônus da prova”. Era um tema da doutrina que, no CPC/2015, constou expressamente no art. 373, § 1º. O legislador permitiu ao magistrado que, em qualquer caso (não só nos de consumidor, por exemplo), onde se verificasse uma excessiva dificuldade ou impossibilidade de cumprir um ônus natural, o juiz pudesse invertê-lo para a outra parte. Para isso, portanto, tem que fundamentar a existência dessa dificuldade/impossibilidade e informar a parte que receberá o ônus que agora ela pertence a ele.

A inversão do ônus da prova se aplica a todos os fatos?

Não.

Em primeiro lugar, se vai ser necessária prova, então ela só se aplica aos fatos controvertidos. Não há porque inverter o ônus de provar algo que não precisa ser provado.

Em segundo lugar, ela só se aplica se o ônus não é naturalmente da parte. Se dizemos que é ônus de um fornecedor provar que já pagou o valor devido a título de reembolso, isso não é inversão do ônus da prova. É de quem paga o ônus de provar que pagou. Esse ônus, portanto, já é naturalmente do fornecedor nesse caso.

Qual o momento usual para se realizar a inversão do ônus da prova?

Em determinado processo onde você é parte, quando é intimado para especificar provas, que pergunta você vai se fazer? Esperamos que seja “quais são os fatos controvertidos?”. Depois “dentre esses fatos, quais são os que tenho ônus de provar?”. Então, vai requerer as provas que entende necessárias para provar esses fatos.

Isso é o que naturalmente ocorre.

Todavia, se o juiz decide inverter o ônus da prova, então pretende imputar a você um ônus que não seria naturalmente seu. E se ele vai fazer isso, precisa te contar dessa inversão antes de você requerer suas provas. Afinal, se agora você tem mais um fato para provar, talvez precise requerer novas provas.

Essa é a razão pela qual já está solidificado na jurisprudência e doutrina que a inversão do ônus da prova não é uma regra de julgamento. A hora de julgar é a hora de analisar as provas produzidas e, quanto às que não estão nos autos, julgar em desfavor de quem tinha o ônus de produzi-las. Não pode ser, portanto, a hora de contar para as partes que tinham um ônus que não sabiam. Assim, o juiz não pode inverter o ônus da prova na hora da sentença.

Estabelecida essa premissa essencial, qual é então o momento certo?

A melhor regra é a do processo comum. Tanto a lei processual como a jurisprudência (STJ, REsp 802832; STJ, AgInt no AREsp 355628) afirmam que o melhor momento é a decisão saneadora.

Ali, o autor já alegou, o réu já impugnou, o autor já disse sobre a defesa. Já sabemos quais são os fatos que não precisarão de prova e os que precisarão. Podemos então, listar os fatos, dizer de quem é naturalmente o ônus e, se vermos presente a hipótese de incidência necessária para a inversão, deferi-la. Após essa fase, as partes já sabem quais os fatos que tem que provar e, então, podem especificar suas provas com tranquilidade.

Quer um exemplo? Veja seq. 102 dos autos nº 0020385-38.2016.8.16.0018.

Ali, você também vai perceber que o usual é dizer especificamente em relação a qual fato e parte está se invertendo o ônus da prova.

Nos Juizados, a análise o requerimento de inversão do ônus da prova também é feita no saneamento do feito?

Infelizmente, não.

Conforme já mencionamos, essa regra (saneamento) apresenta uma dificuldade nos Juizados Especiais. O volume de processos e sua simplicidade não recomendam que se faça uma análise tão minuciosa e trabalhosa. Essa é a razão pela qual a prática mostrou que o melhor momento para a inversão do ônus da prova (em casos de direito do consumidor) é a análise da petição inicial (despacho inicial). Veja o FONAJE 53 inversão do ônus da prova, aviso na citação.

Mas como?? Afinal, ainda não sabemos o que é fato controvertido? Está aí a maior dificuldade dessa questão. A leitura do m079 defere inversão do ônus da prova simples vai explicar como resolvemos a questão. Lá atrás, explicamos que nos Juizados, cada parte deve analisar os fatos controvertidos e requerer suas provas com base no ônus natural. Se o caso trata de direito do consumidor e invertemos o ônus da prova, então fazemos uma lista provável de situações sobre as quais esse ônus não se aplica. Não é um sistema perfeito, mas é plenamente aceito na jurisprudência das Turmas Recursais.

O que analisar nas ações de direito do consumidor sobre a inversão do ônus da prova?

Nos casos de direito do consumidor, como a inversão vai ser realizada de forma relativamente genérica, não vai ser possível que você analisa, fato por fato, se há hipossuficiência ou verossimilhança.

Essa é a razão pela qual, nesses casos, o que você precisará analisar é apenas se é um caso de se aplicar o CDC. Ou seja, se a relação jurídica entre as partes é de consumo e não civil ou de insumo.

A inversão do ônus da prova ali tratada tem como premissa a aplicabilidade do CDC. Se ele não se aplica, tampouco se aplica a inversão.

Assim, só utilize o deferimento da inversão do ônus da prova no despacho inicial se estiver certo de a relação é de consumo.

Entender em quais casos se aplica o CDC exige muitos conhecimentos. Alguns deles podem ser encontrados no [índice dos modelos de despachos: Indefere]. Faremos uma nota específica para esse tema. Até lá, na dúvida, converse com o colaborador que está responsável pelas suas minutas.

Finalmentes

Reitere-se só analisamos o que é juridicamente relevante. Se uma parte alegou um fato e a parte adversa o impugnou especificamente, mas esse fato ter ocorrido ou deixado de ocorrer não muda o que se decidiria sobre o pedido da parte autora/pedido contraposto, então ele é juridicamente irrelevante. E, portanto, não é compõe a causa de pedir, não é um fato nos autos, não será objeto de prova e não se decidirá sobre ele em sentença.

Ex.: no exemplo da cobrança, a parte autora diz que, quando fizeram o contrato, o réu foi muito rude e a xingou. Já o réu disse que a tratou melhor que sua própria mãe. Há um fato controvertido? É claro que não. O pedido é a cobrança de suposta dívida. Se não há um pedido de indenização por danos morais, esse fato do mundo real, apesar de triste, é absolutamente irrelevante para o julgamento do pedido de cobrança. Não é um fato para aqueles autos. É um nada jurídico dentro daquela demanda.

Assim, na audiência de instrução, o juiz não irá perguntar à testemunha se houve um xingamento. E sim se houve um negócio, quais foram os termos, etc. (dependendo do que foi alegado pela parte ré).

Uma última coisa: muitas vezes, abreviamos inversão do ônus da prova com a sigla IOP.

Aplicando a inversão do ônus da prova

Bom, agora que você já leu e entendeu o que é inversão do ônus da prova, está na hora de tratar dos modelos disponíveis sobre o tema.

Estão aqui: [índice dos modelos de despachos: Inversão-do-ônus-da-prova]

Você também pode buscar por “xxxmodelos inversão”, junto com algum outro critério de pesquisa que particular do seu caso “xxxmodelos inversão atraso voo”, por exemplo.

Vejam também o F008 inversão do ônus da prova.

Mas muita atenção. Se for um dos casos onde há um Protocolos para casos repetitivos, você não deve seguir orientações genéricas, e sim o que determina aquele protocolo específico (exceto caso ele não disponha de um modelo tratando a inversão.

jurisprudência selecionada

caso exemplar: sem verossimilhança, não inverte

“… a 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, em consonância com a jurisprudência majoritária dos tribunais pátrios, promoveu alteração no entendimento do Órgão Julgador e estabeleceu que, não obstante a aplicabilidade da legislação consumerista à hipótese, a inversão do ônus probatório exige que seja comprovada, por parte do consumidor, além de sua hipossuficiência, a verossimilhança de suas alegações (art. 6º, VIII, CDC), bem como demonstrado o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, CPC)" (TJPR - 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais - 0004051-48.2017.8.16.0160 - Sarandi - Rel.: Fernando Swain Ganem - Rel.Desig. p/ o Acórdão: FERNANDA DE QUADROS JORGENSEN GERONASSO - J. 25.10.2018)

id008

a inversão do ônus da prova, definida no artigo 6º do CDC, só deve ser determinada em caso de hipossuficiência do contratante para a produção probatória ou de verossimilhança de suas alegações. Caso contrário, aplica-se a regra geral, definida no artigo 373 do Código de Processo Civil: cabe ao autor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito (STJ - AREsp: 1249392)

IOP não é mágica, autor continua tendo ônus

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a inversão do ônus da prova não desobriga a parte autora de fazer comprovação mínima dos fatos constitutivos de seu direito. Logo, antes de ser imputado ao réu o ônus de produção da prova em sentido contrário, cabe ao autor provar minimamente seu direito (AgInt no REsp 1717781/RO, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 05/06/2018, DJe 15/06/2018)

Humberto Theodoro Jr.: ‘Quanto à prova, a lesão ou dor moral é fenômeno que se passa no psiquismo da pessoa e como tal não pode ser concretamente pesquisado. Daí porque não se exige do autor da pretensão indenizatória que prove o dano extrapatrimonial. Cabe-lhe apenas provar a existência do fato lesivo’. (Comentários ao Novo Código Civil, v. III, t. I, p. 46)

- o trecho acima deixa claro que é do lesado o ônus de provar a existência do fato lesivo.

IOP não é automática

“Embora sejam aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor, não há automática inversão do ônus da prova, sendo necessária a verificação da verossimilhança das alegações do consumidor, ônus que a ele incumbe” (STJ, AREsp 1494421).

“Nem todos as provas podem ter o seu encargo invertido. Evidente que somente aquelas provas que estejam no âmbito técnico do fornecedor poderão ser atribuídas a ele” (Cândido Rangel Dinamarco, Manual dos Juizados Cíveis, 2ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 2001, pág. 66).

"A inversão não é automática! (...) a inversão se dá por decisão do juiz diante de alternativas postas pela norma: ele inverterá o ônus se for verossímil a alegação ou se for hipossuficiente o consumidor" (Luiz Antonio Rizzatto Nunes. Curso de direito do consumidor. 7ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 854).

"(...) a aplicação da inversão do ônus da prova só pode se dar na ocorrência concreta de uma das condições previstas em lei. A inversão não é automática nem deve ser gerealizada a ponto de tornar-se banal" (Orlando Celso Silva Neto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Rio: Forense, 2013, p.138).

Inversão do ônus da prova não é automática (STJ, REsp nº 884407 e REsp nº 707451) e não cabe sem hipossuficiência do consumidor e verossimilhança de suas alegações (TJPR, AI nº 459751-1 e AI nº 0417125-1).

“Incumbe ao demandante demonstrar minimamente os fatos constitutivos do seu direito, ex vi do art. 373, inciso I, do NCPC, bem como a verossimilhança das suas alegações, a fim de viabilizar a inversão do onus probandi” (TJRJ, processo 0016009-64.2016.8.19.0004 - APELAÇÃO Des(a). RENATA MACHADO COTTA - Julgamento: 27/02/2019 - TERCEIRA CÂMARA CÍVEL).

“O conceito de hipossuficiência vai além do sentido literal das expressões pobre ou sem recursos, aplicáveis nos casos de concessão dos benefícios da justiça gratuita no campo processual. O conceito de hipossuficiência consumerista é mais amplo, devendo ser apreciado pelo aplicador do direito caso a caso, no sentido de reconhecer a disparidade técnica ou informacional, diante de uma situação de desconhecimento” (NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual de Direito do Consumidor à luz da Jurisprudência do STJ, p. 48)

“ (…) cumpre ao juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor quando esse for “hipossuficiente”, ou seja, não detiver condições técnicas, econômicas, socioculturais etc. para produzir a prova, e forem verossímeis as alegações de fatos por ele feitas” (Eduardo Talamini. Ônus da prova. Migalhas, 9 de março de 2016. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI235364,31047-Onus+da+prova(https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI235364,31047-Onus+da+prova)79. Acesso em 14/06/2019 08:15; sem grifos no original)

o que é hipossuficiência

A tese de que a hipossuficiência decorre só do fato de ser o consumidor mais pobre que o fornecedor é outra falácia, e

porque

Para a situação de inferioridade econômica do consumidor, que é caso de vulnerabilidade (conceito de direito material) e não de hipossuficiência (conceito de direito processual), o direito prevê outra solução, na Lei Federal nº 1060/50. A inversão do ônus da prova depende da inferioridade técnica do consumidor, isto é, da dificuldade (não puramente financeira) de acesso aos meios de prova.

Mais adiante (Op. cit. p. 275) os mesmos autores advertem que há hipossuficiência “quando a prova é impossível ou muito difícil ao consumidor, e possível ou mais fácil ao fabricante ou ao fornecedor".

Hipossuficiência requer uma “assimetria técnica e informacional" entre as partes, de forma que é o fornecedor quem “possui informação e os meios técnicos aptos à produção da prova", de modo que “ainda que se trate de relação regida pelo Código de Defesa do Consumidor, não se concebe inverter-se o ônus da prova para, retirando tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente, atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria" (STJ, REsp. 720.930/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão).

Pois bem, os fatos que a parte autora alega são:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ESPECIFICAR XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Não se trata de fatos que dependam de conhecimento técnico, extrajurídico ou pertencente a ciência dominada pelo fornecedor. São fatos comuns da vida, que qualquer leigo, ao presenciar, consegue entender, e relater. Nesse caso, como em todos dessa natureza, deve-se atribuir o ônus de provar a quem tem mais facilidade de obter a prova, considerando concreta e separadamente cada um dos pontos controvertidos. Nesse sentido a lição de Marinoni:

A tese tem apoio na jurisprudência superior:

devia ser depois da contestação

“A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo” (STJ, REsp 802832; no mesmo sentido STJ, AgInt no AREsp 355628).

- ! Mas continuaremos fazendo antes, por praticidade.

indefere se autor é pessoa jurídica e contrato é de insumo

Trata-se de relação de insumo (entre pessoas jurídicas), não de consumo. A concessão de crédito foi pedida e utilizada pela empresa ré para fomentar sua atividade empresarial/comercial, ou seja, em atividade objetiva circulação de riquezas e obtenção de lucro. Assim, o contrato visou obtenção de dinheiro na qualidade e função de insumo, que a ré, membro de cadeia produtiva, utilizou para implementar seu negócio produtivo.

Mesmo os que adotam a Teoria Finalista Mitigada só consideram como como consumidor aquele que adquire ou utiliza produto/serviço em situação de vulnerabilidade, seja técnica, jurídica, econômica ou informacional (STJ, AgRg no AREsp 646466), entendo-se, mais, que a vulnerabilidade do consumidor pessoa jurídica não se presume, demanda comprovação (TJPR, Processo 1679331-0, 13ª C.Cív, j. 5/7/2017)

Nesse sentido, diz a jurisprudência: “Agravo regimental. (...) Código de defesa do consumidor. Inaplicabilidade. Inexistência de destinatário final no contrato firmado entre as pessoas jurídicas. (...) ‘A relação de consumo existe apenas no caso em que uma das partes pode ser considerada destinatária final do produto ou serviço. Na hipótese em que produto ou serviço são utilizados na cadeia produtiva, e não há considerável desproporção entre o porte econômico das partes contratantes, o adquirente não pode ser considerado consumidor e não se aplica o CDC, devendo eventuais conflitos serem resolvidos com outras regras do Direito das Obrigações’ (REsp 836.823/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJ em 23/8/2010). Agravo regimental desprovido” (Ag. Reg. no Agravo de Instrumento nº 1341225/RS (2010/0149514-0), 3ª Turma do STJ, Rel. Paulo de Tarso Sanseverino. j. 16/11/10, unânime, DJe 1/12/10).

Assim, não tem base legal a pretensão de inversão do ônus da prova.

ônus de provar pagamento é de quem diz que pagou

“Se o executado/embargante alega pagamento parcial e que o exeqüente não levou tal fato em consideração, é daquele o ônus de provar o fato alegado. A alegação de pagamento é fato que se comprova por documento, e não por meras alegações” (Apelação Cível nº 9601371311/GO, 3ª Turma Suplementar do TRF da 1ª Região, Rel. Convocado Juiz Fed. Wilson Alves de Souza. j. 17.02.2005, unânime, DJU 17.03.2005).

“Nos termos do art. 333, I do CPC, compete ao devedor a prova efetiva do pagamento do título extrajudicial exeqüendo, capaz de elidir a presunção de que a sua posse em mãos do credor indica que o pagamento do débito não foi efetuado. Cabe ao devedor provar, de forma robusta, o pagamento do título. No entanto, não havendo prova de quitação regular da dívida, nem a restituição do título ao devedor (...) presume-se, portanto, a subsistência integral da obrigação” (Apelação Cível nº 2002.021952-0, 2ª Câmara de Direito Comercial do TJSC, Criciúma, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz. j. 13.05.2004, unânime, DJ 28.05.2004).

“Uma vez que o pagamento é um dos fatos extintivos da obrigação, ao devedor incumbe prová-lo. A prova tem de ser cabal, produzindo-se com a demonstração de que a prestação cumprida corresponde integralmente ao objeto da obrigação a que se refere” (Apelação Cível nº 17475-2/2004 (82243), 4ª Câmara Cível do TJBA, Rel. Justino Telles. j. 15.12.2004, unânime).

AÇÃO DE COBRANÇA. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO. (...) ÔNUS DA PROVA. O devedor, ao alegar o pagamento em maior proporção do que o reconhecido na sentença, possuía o ônus de provar o fato modificativo do direito do autor. Sem se desincumbir desse ônus, impõe-se a rejeição do alegado excesso de cobrança (Apelação Cível Nº 70079505590, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 21/02/2019).

Talamini, resumo

Não recai ônus da prova sobre o réu quando ele não alega fato modificativo, impeditivo ou extintivo, mas apenas nega o fato constitutivo do direito alegado pelo autor.

O § 1.º do art. 373 autoriza o juiz a redistribuir o ônus da prova de modo diverso do previsto na regra geral, se houver impossibilidade ou excessiva dificuldade no cumprimento do encargo ou, ainda, se for mais simples a obtenção de prova do fato contrário. (...) A parte interessada pode requerer ao juiz que proceda a tal redistribuição, mas o juiz deve agir até mesmo de ofício, uma vez presentes os requisitos. (…)

Mas o juiz está proibido de proceder a tal redistribuição, se ela implicar a atribuição à parte de ônus impossível ou excessivamente difícil de ser cumprido (art. 373, § 2.º). (…)

Sempre que possível, o momento mais adequado para a redistribuição é a fase de saneamento do processo, antes do início da fase de instrução probatória (art. 357, III). Mas não fica vedada a redistribuição depois disso. Por vezes, apenas depois do saneamento, já na fase probatória, o juiz constata a configuração concreta dos pressupostos da redistribuição. Mais ainda, essa constatação pode dar-se com a instrução já encerrada, com os autos já conclusos para julgamento, ou mesmo em segundo grau de jurisdição. Mesmo nesses casos, a redistribuição do ônus da prova é possível. Mas será imprescindível – sob pena de cerceamento de defesa, ofensa ao contraditório e ao devido processo legal – reabrir a instrução probatório, dando à parte onerada pela redistribuição nova oportunidade de requerer e produzir provas. (…)

Há ainda outras leis que permitem ao juiz alterar a distribuição do ônus da prova em determinadas situações. É o caso do art. 6.º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual cumpre ao juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor quando esse for “hipossuficiente”, ou seja, não detiver condições técnicas, econômicas, socioculturais etc. para produzir a prova, e forem verossímeis as alegações de fatos por ele feitas. Também aqui a atividade do juiz não será arbitrária nem discricionária em sentido estrito, cabendo-lhe fundamentar a decisão. E também aqui há de se dar a oportunidade para o fornecedor, após a inversão do ônus da prova, dele desincumbir-se. Mas essa regra tende a perder grande parte de sua relevância prática, diante daquela de caráter geral do art. 373, § 1.º, que lhe é posterior e cujos pressupostos são mais flexíveis.

(Eduardo Talamini. Ônus da prova. Migalhas, 9 de março de 2016. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI235364,31047-Onus+da+prova(https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI235364,31047-Onus+da+prova)79. Acesso em 14/06/2019 08:15)

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criação: alms, 3 de junho de 2019;

alterações: alms, 14 de junho de 2019; prpc, em 19 de junho de 2020;

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