Aqui está um fluxograma das explicações que você lerá abaixo. Ele ainda está em desenvolvimento. Mas já serve para todas as fases iniciais, então já podem usá-lo.

Situações para as quais essa rotina não serve, havendo, por enquanto, Fase C :

1. a pessoa executada é uma sociedade irregular;

2. se a parte propôs o incidente em autos apartados;

Com o tempo, e conforme necessário, criaremos modelos para esses casos também.

Instruções detalhadas

aqui

Conceitos introdutórios

Empresa é o mesmo que o pessoa jurídica?

Não. Essa é uma confusão muito comum do estudante de direito, porque, no linguajar comum, utiliza-se o termo “empresa” para falar de “pessoa jurídica empresária” (ou seja, uma sociedade de pessoas que desenvolve uma atividade de organização de fatores de produção com finalidade econômica e intuito lucrativo).

Mas são coisas diferentes.

Empresa não é uma coisa ou uma pessoa. É uma atividade: a atividade econômica organizada. Ou seja, a “[…] articulação dos fatores de produção (natureza, trabalho, capital e tecnologia) para atendimento de necessidades do mercado (produção ou circulação de bens ou serviços)” (André Santa Cruz. Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 9ª ed., p. 27).

Se uma pessoa natural realiza uma atividade econômica organizada, há empresa (e quem pratica a atividade é um empresário individual). Se uma pessoa jurídica realiza uma atividade econômica organizada, há empresa. E a pessoa jurídica é chamada de sociedade empresária.

Além disso, nem toda pessoa jurídica é empresária. Há as associações, organizações religiosas, as fundações, os partidos políticos, as sociedades de profissionais liberais. São todas pessoas jurídicas que não são empresárias.

Por fim, nem toda atividade econômica é empresarial. Para que seja empresarial, é necessário que haja organização de fatores de produção e o intuito de lucro.

Se diversas pessoas se associam para abrir uma escola de excelência, mas o que sobra de capital é reinvestido na própria PJ ao invés de ser distribuído entre os sócios, então não há atividade empresarial. Ex.: os colégios Maristas ou a Pontifícia Universidade Católica.

Se vários médicos se reúnem para prestar serviços em conjunto em uma clínica, cada um vai prestar o serviço de forma pessoal, sendo a organização um fator secundário. Há intuito de lucro, há atividade econômica, mas não há empresa. Todavia, a partir do momento que dão ao trabalho uma forma impessoal (contratando outros médicos para fazer uma parte do serviço, enfermeiros para fazer outras, radiologistas para exames), passam a organizar os fatores ao invés de realizá-los. Temos, então, a empresa hospital (porque há um atividade econômica exercida por meio da organização de fatores de produção e destinada a dar lucro aos proprietários).

Estabelecidas as premissas acima, você deveria ser capaz de compreender o que se explicou no empresário individual não é pessoa jurídica.

O que é limitação patrimonial?

Existem diversas maneiras de constituir pessoas jurídicas.

Nas sociedades limitadas, sociedades anônimas e eireli (empresa individual de responsabilidade limitada), há uma pessoa jurídica. E, pelas responsabilidades assumidas por essa pessoa jurídica, responde apenas o patrimônio desse ente. É por isso que se diz que a responsabilidade é limitada: limitada ao patrimônio da pessoa jurídica, não se estendendo ao patrimônio dos sócios.

Por exemplo: se estou pensando se devo ou não emprestar dinheiro para uma pessoa jurídica, em tese não adianta nada saber se seus sócios são pessoas muito ricas. Porque, caso não me pague e eu tenho de executar a dívida, somente poderia penhorar os bens que estão em nome da pessoa jurídica. A responsabilidade patrimonial pelo débito está limitada por um “véu”, uma ficção jurídica que diz que determinado carro, por exemplo, registrado em nome da sociedade empresária, pertence a ela e não ao sócio.

Ou seja, a limitação de responsabilidade trata a sociedade como uma pessoa, ignorando que essa sociedade é formada por outras pessoas, que tomam suas decisões.

Para que serve a limitação patrimonial?

Serve como um limitador de risco que busca incentivar o investimento de capital em determinado empreendimento.

Suponhamos que eu tenha uma brilhante ideia sobre qual será a próxima tendência da tecnologia. Abro uma loja, contrato vendedores, compro móveis e compro vários produtos. Começo a revendê-los. Se tiver acertado, todo o lucro é meu. Se tiver errado, não conseguirei pagar meus fornecedores, meus empregados, o banco. E, como sou uma pessoa física empresária, todo o meu patrimônio fica responsável pela dívida.

Agora, imagine só: tenho essa ideia, mas quero garantir que, se eu estiver errado, os riscos não envolvam tudo o que já construi. Então, converso com dois outros amigos em quem confio. Abrimos uma pessoa jurídica, e cada um transfere para essa PJ, por exemplo, dois veículos e uma quantia em dinheiro. Agora, esse patrimônio não está mais registrado em nosso nome, mas em nome da pessoa jurídica. O valor de todos esses bens corresponde ao capital social. Então, compramos móveis, contratamos pessoas, pedimos um empréstimo no banco, compramos vários produtos. Se der certo, a pessoa jurídica terá lucro (e cada sócio poderá retirar para si uma parte dele, mas veja: ter-se-á que dividir a retirada com os demais sócios). Se der errado, nossos contratantes já sabiam qual era o capital social e demais bens da pessoa jurídica e que, na falha do empreendimento, a responsabilidade pelas dívidas estaria limitada a esse patrimônio.

Como você pode perceber, a limitação patrimonial é uma forma de dizer para a sociedade que cada sócio está disposto a arriscar apenas uma fatia de seu patrimônio (por meio de um procedimento que se chama subscrição e integralização de cotas). Por isso, transfere esse patrimônio para a pessoa jurídica empresária e registra isso. Se der certo, não há teto para o lucro. Se der errado, há um “chão” para os prejuízos.

O que é desconsideração da personalidade jurídica?

Desconsiderar a personalidade jurídica é deixar de acreditar na ficção jurídica de que o patrimônio da pessoa jurídica é diferente do patrimônio de seus sócios. É por isso que alguns doutrinadores falam que há um “levantamento do véu” ou “levantamento da cortina” da pessoa jurídica. Imagine que a pessoa jurídica é um teatro de bonecos. Os atores são o patrimônio dos sócios e ficam escondidos atrás das cortinas. A pessoa jurídica e seu patrimônio é o boneco. Em tese, os bancos negociam com esse boneco, os compradores compram desse boneco e é esse boneco quem acumula capital. Desconsiderar a pessoa jurídica é levantar a cortina e olhar para o patrimônio de todos que estão no palco, e não só do boneco. E por que fazemos isso? Porque os sócios andarem levantando as cortinas quando ninguém estava vendo e puxando para baixo dela um pouco do capital juntado pelo boneco.

Como toda tecnologia jurídica, a limitação de responsabilidade foi criada com boas intenções (incentivar as pessoas a investirem seu capital em novos empreendimentos sem que precisassem arriscar tudo o que tem). Todavia, em algum momento, pessoas passaram a utilizar dela de má-fé. Criavam pessoas jurídicas que exerciam atividades lucrativas, mas transferiam todos os bens dessas pessoas jurídicas para seu patrimônio pessoal. Ou, ainda, criavam pessoas jurídicas com a intenção de dar golpes e, então, esconder-se atrás da cortina da limitação patrimonial para não ter de pagar as dívidas.

Em razão desse mau uso, criou-se a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica. Ela serve para casos de confusão patrimonial ou desvio de finalidade (agora definido no art. 50, § 1º, do CC) da pessoa jurídica. Ou seja, quando a limitação de patrimônio não está servido para evitar riscos legítimos indeterminados, e sim riscos sabidos e esperados.

Nesses casos, se deferida a desconsideração da personalidade jurídica (o que não pode ser feito de forma genérica, mas sim dentro de cada processo), é possível incluir no polo passivo da execução alguns dos sócios da pessoa jurídica. Ou seja, o patrimônio dos sócios passa a também ser responsável pelo risco (dívidas) da sociedade empresária.

Então, veja bem: a pessoa jurídica continua a existir. A desconsideração só ignora a responsabilidade limitada para uma dívida específica. Desconsiderar a personalidade jurídica é diferente de extinguir a pessoa jurídica. A desconsideração só permite que um credor determinado levante a cortina do nosso teatro e pegue, do patrimônio dos sócios responsáveis, um valor que não deveria estar lá e sim na pilha do boneco.

O que é a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica?

Foi a primeira teoria da desconsideração que surgiu.

É a regra geral (art. 50, do CC). Determina que é possível haver a desconsideração da personalidade jurídica quando houver demonstração de confusão patrimonial ou desvio de finalidade. E esses requisitos são objetivos: não é preciso demonstrar uma má-fé subjetiva. Adota-se uma concepção objetivista na interpretação desses requisitos. Se há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, não é preciso esmiuçar se isso ocorreu por boas ou más intenções.

No mais, se o seu caso não se enquadrar em alguma das regras especiais (há exemplos abaixo), ele é um caso de teoria maior.

O que é a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica?

É uma teoria da desconsideração da personalidade jurídica que surgiu em relações jurídicas especiais onde: a) era muito importante que o credor recebesse seus valores; e/ou, b) o credor não têm condições de demonstrar os requisitos específicos exigidos pela teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica.

Lendo alguns dos casos mais comuns, você vai compreender melhor.

O primeiro deles é a relação empregatícia. O pagamento de salário e seus acessórios é um bem essencial à vida do trabalhador. Em razão disso, se os sócios não planejarem adequadamente o risco do negócio, terão de responder com seu próprio patrimônio por dívidas trabalhistas. Ou seja, nesse ponto, o “risco” não é limitado ao patrimônio da pessoa jurídica empresária.

O segundo é uma obrigação de origem ambiental. A violação de bens ambientais representa prejuízos para toda a sociedade. São bens transindividuais difusos e essenciais à vida. Em razão disso, independentemente do fato que origine o risco (prejuízo), os sócios não podem se escudar na cortina da limitação patrimonial para evitar o pagamento.

O terceiro exemplo (e o que você mais verá aqui nos Juizados Especiais) é a obrigação em favor do consumidor (art. 28, do CDC). Aqui, o fundamento para a desconsideração, além da importância e alcance do direito do consumidor, é a dificuldade de se provar os requisitos da teoria maior. Quando um banco empresta dinheiro a uma pessoa jurídica, tem condições de analisar se há solidez financeira. Quando dois empresários fazem negócios, um pode exigir do outro documentos que demonstrem que terá condições de arcar com os prejuízos. Mas seria difícil exigir que toda vez que alguém compra uma garrafa de refrigerante na mercearia ou um remédio na farmácia, tenha de averiguar se quem está lhe vendendo esse bem tem condições de arcar com eventuais prejuízos de um envenenamento decorrente da má estocagem do produto.

Há mais casos, mas os acima são mais comuns e suficientes para você compreender o que a teoria não é tão exigente na hora de repartir os riscos da pessoa jurídica com seu sócio.

Para você memorizar, lembre-se de que a teoria menor tem menos requisitos para que a desconsideração seja deferida. Não exige que se pratiquem atos ilícitos na constituição e administração da pessoa jurídica.

Onde se aplica a desconsideração da personalidade jurídica?

Bom, como você percebeu anteriormente, limitação patrimonial é um conceito que só é importante se o devedor é uma pessoa jurídica com limitação de responsabilidade patrimonial.

Se é uma pessoa física ou uma sociedade onde não há responsabilização patrimonial, então o patrimônio dos sócios ou do empresário individual já responde normalmente pelas dívidas.

A desconsideração da personalidade jurídica só serve para as pessoas jurídicas onde há responsabilidade patrimonial (sociedades limitadas, sociedades anônimas e eirelis).

Se não há limitação de responsabilidade, os sócios já respondem naturalmente pelas dívidas. Não é necessário um instrumento para viabilizar essa responsabilidade excepcional.

O que é desconsideração da personalidade jurídica expansiva?

A desconsideração da personalidade jurídica expansiva é um caso onde a parte afirma que a pessoa jurídica executada deixou de realizar atividades no local; todavia, que seus sócios criaram uma nova pessoa jurídica ou fizeram nova inscrição na Junta Comercial como empresário individual, em seu nome ou em nome de um laranja, para continuar exercendo a empresa naquele local. Ou seja, é uma alegação de que houve uma alteração formal (na papelada), mas que, materialmente, quem continua ali é a mesma pessoa.

Finalmentes

Você também pode encontrar outras explicações similares no n082 trespasse (sucessão empresarial).

Como você pode perceber, a limitação de responsabilidade é uma sanção premial (positiva) para o sócio organizado, bem intencionado e que calculou adequadamente o risco e seus destinatários. A desconsideração da personalidade jurídica, uma sanção negativa para os sócios que resolverem se utilizar dessa limitação para fins indevidos (ou, ainda, no caso da teoria menor, uma exceção para os casos onde a dívida é de um bem muito importante e merece desconsiderar a limitação de risco inicial).

Roteiro de análise de pedidos de desconsideração da personalidade jurídica

Essa parte do material foi construída para deliberar sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução. Se é um caso excepcional onde isso foi feito logo na petição inicial (seja de execução ou no processo de conhecimento), não é possível aplicar os modelos aqui escritos de forma direta. Será preciso adaptá-los (Fase C.

Antes de mais nada, repetimos: isso aqui não se aplica se a parte executada é um empresário individual (v. empresário individual não é pessoa jurídica. É erro comum tratar da figura do empresário individual como sendo pessoa jurídica, com personalidade diversa da pessoa natural. Erro esse oriundo da existência de registro do empresário individual perante o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas. Contudo, tal registro é feito apenas com fins fiscais, não importando na criação de pessoa jurídica. Como em diversos pontos, o tratamento tributário da movimentação financeira do empresário individual é equiparado ao da pessoa jurídica, possibilitou-se a criação de cadastro como tal, de maneira a permitir a individualização do que é movimentado em razão da atividade empresarial, e do restante, relativo à atividade não empresarial daquele empresário.

De maneira que o empresário individual e a pessoa natural são a mesma pessoa, respondem pelas mesmas obrigações e são proprietários do mesmo patrimônio. É indiferente indicar um ou outro no polo passivo ou ativo de qualquer ação, porque se tratam da mesma pessoa. E havendo, nesse ponto, unicidade, qualquer ato praticado (como o ato de embargar ou de contestar), seja “em nome” de um ou de outro, é tido como se praticado por ambos, porque, como já disse, são a mesma pessoa natural (v. empresário individual não é pessoa jurídica.

Assim, lembre-se: não é porque a parte executada tem CNPJ que é necessariamente uma pessoa jurídica. É preciso averiguar!

Se a parte executada é empresário individual e a parte exequente pediu a desconsideração da personalidade jurídica, utilizar o m354 afirma desnecessidade de IDPJ para empresário individual e determina diligências para inclusão do cadastro da pessoa física na autuação

Se a parte executada é mesmo uma pessoa jurídica de responsabilidade limitada, a primeira coisa a se observar é se houve a citação da parte executada. Se não houve citação, exceto nos casos onde se fizeram diligências a título de [arresto].

Apesar de esse requisito não estar expresso em lei, a desconsideração é uma sanção somente para os casos onde se procuraram bens da pessoa jurídica e não se encontrou nenhum.

Se os sócios abusam da pessoa jurídica mas, mesmo assim, sobram bens para os credores penhorarem e expropriarem, não é necessário o incidente. Assim, supondo que houve a citação da parte executada, a segunda coisa que você terá de verificar é isso: se houve um número mínimo de diligências para averiguar a situação patrimonial da executada e poder afirmar que não tem bens suficientes para a quitação do débito. Essas diligências são no Bacenjud, Renajud, Infojud e a expedição de um mandado de penhora na sede da pessoa jurídica executada.

Se não foram tentadas diligências de procura de bens suficientes, fazer [m335 - Deixa de conhecer de incidente de desconsideração da personalidade jurídica sem indícios de insuficiência patrimonial].

Detalhe: há uns casos em que o executado ofertou bens à penhora, o credor recusou e pediu diligências para achar bens “melhores”. Nenhum é achado e o credor pede desconsideração. Não cabe; se há bens ofertados, há bens, o executado é solvente, e falta o primeiro requisito da desconsideração (V. o processo 0008122-34.2017.8.16.0018, seq. 104).

Se a parte executada é mesmo uma pessoa jurídica (e não um empresário individual), já houve sua citação e já se tentaram diligências suficientes para se poder afirmar que a executada não tem bens penhoráveis, é o caso de fazer uma análise do pedido de desconsideração da personalidade jurídica. O que se buscará averiguar é sua viabilidade. Nesse momento, é preciso verificar se trata-se de um caso de aplicação da teoria maior ou da teoria menor. Ver abaixo, conforme o caso.

Casos onde se aplica a teoria menor

Se o pedido é em um caso onde se aplica a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica, basta que haja

1. cópia do contrato social (e sua última alteração) da pessoa jurídica executada, mostrando quem são os sócios; e,

2. a parte afirme a inexistência de bens suficientes e peça a desconsideração, indicando os sócios contra quem a pretensão será dirigida.

Se faltar o contrato social e a parte não tiver advogado ou for beneficiária da gratuidade da Justiça, fazer o m340 determina expedição de ofício à Junta Comercial e ao Distribuidor para instruir inicial de IDPJ.

Se faltar o contrato social, a parte tiver advogado e não for beneficiária da gratuidade da Justiça, fazer o m341 intima parte exequente para juntar contrato social e alterações para instruir IDPJ.

Se estiver tudo certo (o contrato social está presente), basta conferir se a parte exequente está pedindo a citação de quem é sócio e, então, usar o m339 - Defere citação do(s) sócio(s) em incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

doutrina, sobre teoria menor:

“A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no direito do consumidor e no direito ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5.° do art. 28 do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Recursos especiais não conhecidos” (STJ, 3.ª T., REsp 279.273-SP, rel. p/ acórdão Min. Fátima Nancy Andrighi, j. 04.12.2003). Em sentido semelhante: “Reconhecimento pelas instâncias ordinárias de que, em detrimento das consumidoras demandantes, houve inatividade da pessoa jurídica, decorrente da má administração, circunstância apta, de per si, a ensejar a desconsideração, com fundamento no art. 28, caput, do CDC. No contexto das relações de consumo, em atenção ao art. 28, § 5.°, do CDC, os credores não negociais da pessoa jurídica podem ter acesso ao patrimônio dos sócios, mediante a aplicação da disregard doctrine, bastando a caracterização da dificuldade de reparação dos prejuízos sofridos em face da insolvência da sociedade empresária. Precedente específico desta Corte acerca do tema (REsp 279.273/SP, 3.ª T., rel. Min. Ari Pargendler, rel. p/Acórdão Min. Nancy Andrighi, DJ 29.03.2004).(REsp 737.000/MG, j. 01.09.2011, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 12.09.2011). V. também: REsp 1096604, j. 02.08.2012, rel. Min. Luis Felipe Salomão, no qual se destacou que “cuidando-se de vínculo de índole consumerista, admite-se, a título de exceção, a utilização da chamada “teoria menor” da desconsideração da personalidade jurídica, a qual se contenta com o estado de insolvência do fornecedor somado à má administração da empresa, ou, ainda, com o fato de a personalidade jurídica representar um “obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”, mercê da parte final do caput do art. 28, e seu § 5.°, do CDC. O art. 28 refere-se a todos os fornecedores (diretos e indiretos) da cadeia, contratantes ou não, de forma a permitir o ressarcimento (art. 6.°, VI) dos danos morais e materiais, individuais e coletivos, ocorridos no mercado de consumo, menciona especialmente as “sociedades integrantes dos grupos societários” e as “sociedades controladas” (art. 28, § 2.°), as “sociedades consorciadas” (art. 28, § 3.°), e propõe um único privilégio para as sociedades coligadas, que respondem somente por culpa (art. 28, § 4.°) (Benjamin, A.H.V., Marques, C.L. & Bessa, L. R. Manual de direito do consumidor. 1ª ed. em ebook baseada na 5ª ed. impressa. São Paulo: RT, 2013.”

casos onde se aplica a teoria maior

Se o pedido é em um caso onde se aplica a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, é essencial ler com atenção o fato jurídico afirmado como causa de pedir.

Se a parte diz expressa e exclusivamente que quer desconsidera porque a parte está insolvente, é o caso do [m295 indefere desconsideração da personalidade jurídica por mera insolvência]. Se a parte diz que houve abuso/desvio porque está insolvente, o m295 também serve.

Já se a parte indica um fato que, se provado, acarretaria na sanção de desconsideração, então é o caso de fazer o m339 - Defere citação do(s) sócio(s) em incidente de desconsideração da personalidade jurídica, determinando-se a citação dos sócios indicados para contestar e, então, a intimação do exequente para dizer sobre essa contestação, caso ela seja apresentada.

Se estiver tudo certo, basta conferir se a parte exequente está pedindo a citação de quem é administrador ou é sócio e se beneficiou do abuso/desvio, então, usar o m339 - Defere citação do(s) sócio(s) em incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Casos onde se aplica a desconsideração da personalidade jurídica expansiva

Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica expansiva, também é essencial ler com atenção o fato jurídico afirmado como causa de pedir.

Se a parte só diz expressa e exclusivamente que quer desconsidera porque a parte está insolvente, é o caso do [m295 indefere desconsideração da personalidade jurídica por mera insolvência].

Já se a parte descreve uma das situações listadas no parágrafo que abre esse tópico (ou seja, uma situação que, se provada, acarretaria na sanção de desconsideração), então é o caso de fazer as análise abaixo sobre a documentação.

Aqui, é preciso juntar o contrato social e últimas alterações ou a certidão de inscrição do empresário individual na Junta Comercial da parte suscitada, e não da parte executada!

Se faltar o contrato social/requerimento e a parte não tiver advogado ou for beneficiária da gratuidade da Justiça, fazer o m340 determina expedição de ofício à Junta Comercial e ao Distribuidor para instruir inicial de IDPJ.

Se faltar o contrato social/requerimento, a parte tiver advogado e não for beneficiária da gratuidade da Justiça, fazer o m341 intima parte exequente para juntar contrato social e alterações para instruir IDPJ.

Se estiver tudo certo, basta conferir se a parte exequente está pedindo a citação de quem está realizando a mesma atividade empresarial no mesmo local e, então, usar o m346 defere citação de nova pessoa jurídica ou empresário individual em desconsideração da personalidade jurídica expansiva.

Após a citação dos sócios

Citado(s) o(s) sócio(s) e intimado o exequente para se manifestar sobre eventual defesa, ou sendo revél(is) o(s) sócio(s), o processo deve vir concluso para decisão.

Em caso de revelia nas alegações de teoria menor, utilizar o [m342 Decisão de IDPJ em teoria menor com sócio(s) revel(éis)].

Em caso de revelia nas alegações de abuso e nos demais casos, ainda não há modelo. É, pois, Fase C.

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criação: alms 16 de junho de 2019.

alterações: prpc, em 17 de junho de 2019; alms, em 19 de junho de 2019; prpc, em 5 de junho de 2020; prpc, em 8 de junho de 2020;

versão 1.53 (28/5/2021 13:55)