parent nodes: m006 Defere tutela provisória de urgência em casos onde a parte alega e comprova o pagamento | m310 defere tutela provisória de urgência em casos de consumidor por equiparação que diz estar sendo cobrado por negócio que não contratou | m402 indefere tutela em plano de saúde para produto fora do rol da ANS | n001 requisitos da inicial | notas dos fluxogramas, índice

BC3 - Base de Conhecimentos do 3º Juizado Especial de Maringá

n003 tutela provisória

Nota usualmente aplicada no AGR2.01

Modelos relacionados

[índice dos modelos de despachos: antecipação-da-tutela-jurisdic]

Enunciados relacionados

FONAJE 22 multa e antecipação de tutela

FONAJE 26 tutela antecipada cabível no JE

FONAJE 163 tutela de urgência não cabe no JE

enunciados das TRPR tutela antecipada no JE

Conceitos introdutórios

O que é tutela provisória?

Primeiramente, leia esse item da nota sobre execução: [n080 execução, parte geral: Qual-a-diferença-do-processo-d].

A tutela provisória serve para fazer com que, mesmo antes da execução de sentença (seja provisória ou definitiva), a relação jurídica processual já produza efeito no mundo real.

Ou seja, ao invés de aguardar uma sentença para, então, apresentar o cumprimento de sentença e trazer para a vida real aquilo que ficou decidido nos autos, a parte já pede que, desde um momento anterior à sentença, esses efeitos ocorram.

A petição inicial diz o que quero ao final da demanda. O pedido de tutela provisória diz que quero algo agora, imediatamente.

O CPC trata da tutela provisória dos arts. 294 ao 311.

O que você deve perceber é que o antônimo de tutela provisória é a tutela definitiva (ou seja, aquela reconhecida por sentença).

Há diversas classificações para as tutelas provisórias:

1. de urgência e de evidência;

2. antecipada e cautelar;

3. incidental e antecedente;

Buscaremos, diferenciando cada uma dessas possibilidades, explicar todos os itens. Ao final da leitura, volte nessa introdução para ter certeza que consegue diferenciar mentalmente cada uma delas.

Qual a diferença entre tutela provisória de urgência e de evidência?

Por exclusão, é mais fácil, em primeiro lugar, explicar a tutela de evidência. Ela está descrita nos arts. 311 e s. s., do CPC. Não exige qualquer perigo de demora.

Seu pressuposto é simples: a parte quer a tutela imediatamente porque, segundo seu entendimento, seu direito é evidente (muito, mas muito provável). Daí o nome tutela de evidência. Se já, em uma leitura dos fatos, é possível averiguar tamanha probabilidade, então não há razão para aguardar sentença e eventual recurso.

As hipóteses do art. 311, do CPC, devem ser interpretadas restritivamente, porque são excepcionais. A regra é a tutela somente ser deferida ao final.

As hipóteses do inciso II e III podem ser objeto de pedido logo no início do processo. Já em relação aos incisos I e IV, em regra, dependem da apresentação de contestação (ou seja, o pedido de tutela de evidência normalmente seria feito na peça de impugnação à contestação). Se você ler com calma cada um dos incisos, consegue concluir o porquê. O inciso I fala de uma situação onde a ré usou seu direito de defesa (contestação) para “enrolar” a concessão do direito da parte autora. Já o inciso IV fala de uma situação onde a parte autora apresentou excelentes provas documentais e a parte ré, em sua defesa, não apresentou nenhuma prova que colocasse em dúvida essas provas que acompanham a inicial.

Já as hipóteses dos incisos II e III podem ser analisadas logo no momento da propositura da ação. E o que você precisará analisar? Precisamente o que está descrito em cada inciso. No caso do inciso II, se as alegações de fato tem correspondente documental (se não tem, indefira) e se há uma tese firmada na jurisprudência (veja o art. 928, do CPC). No caso do inciso III, se quer a exercer o direito de sequela e há um contrato de depósito provado por meio do correspondente instrumento.

Veja, portanto, que os requisitos para a tutela de evidência são os que a lei diz e são poucos, porém intensos. Se a situação não for exatamente aquela descrita na lei, é o caso de indeferir a tutela de evidência.

Perceba também, após a leitura do tópico abaixo, que a tutela de evidência sempre tem natureza antecipada. Só se defere provisoriamente, a título de tutela de evidência, aquilo que poderia ser deferido ao final. É um verdadeiro “adiantamento” do momento da sentença para o momento de análise da inicial ou posterior à contestação.

Ex.: quero protocolar um recurso administrativo em um procedimento administrativo. Mas o órgão exige que eu deposite o valor ao qual fui condenado a pagar administrativamente, por meio de um despacho administrativo. Tenho um documento, assinado pela secretaria do Estado, exigindo o depósito. Protocolo uma ação pedindo que tal obrigação seja considerada inexigível, com fundamento na SV nº 21. Peço tutela de evidência. O juiz vê que é inconstitucional a exigência de depósito para a interposição de recurso administrativo, como determina a súmula. Vê que há prova documental da cobrança. Logo no início da ação, já pode dar uma ordem para que o Estado receba meu recurso sem que eu deposite o valor exigido. Veja que não precisei alegar qualquer perigo. Se isso só fosse deferido ao final, meu recurso seria recebido lá na frente e o procedimento administrativo continuaria. Mas é tão evidente o direito a recorrer sem depositar valores que o juiz já adianta essa providência muito antes da sentença.

Quanto à tutela provisória de urgência, nos termos do art. 300, do CPC, é aquela que exige: 1) probabilidade do direito; 2) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e, 3) reversibilidade (art. 300, § 3º, do CPC).

Explicaremos separadamente cada um dos requisitos a seguir.

O que é probabilidade do direito?

Para entender esse conceito, é preciso que se analise a diferença entre o que é possível e o que é provável. Possível é todo pedido que o Direito admite. Mas nem tudo o que é possível é provável. A parte autora, no exercício de seu direito de ação, pode propor uma ação pleiteando que o vizinho pinte sua casa de azul, porque sua cromoterapeuta disse que o atual verde está prejudicando sua estabilidade emocional. A parte autora pode fazer esse pedido? Infelizmente, papel aceita qualquer coisa e esse pedido é possível (uma obrigação de fazer consistente em pintar a própria casa de azul). Mas há probabilidade do direito? Com certeza, não. Em uma análise sumária, qualquer um que estude a petição inicial irá concluir que, apesar da viabilidade processual do pedido (direito de pedir em juízo), a chance de procedência é mínima, porque a pretensão da parte não é aceita pela Constituição, pela lei, pela jurisprudência, etc.. Assim, o pedido é possível, porém sua procedência não é provável. Há viabilidade processual (uma pessoa faz um pedido contra outra e esse pedido é necessário - não pode obrigar a pintura sozinha - e útil - melhoraria sua estabilidade emocional), mas não está presente o direito material (exceto pacto em sentido contrário ou servidão, ninguém tem o direito de escolher a cor da casa do vizinho).

Assim, o primeiro elemento da probabilidade do direito é que exista um fundamento jurídico que torne não só possível como provável a procedência do pedido.

Há uma segunda questão. Vamos supor que você leia o pedido e verifique que, abstratamente, há uma chance de procedência. Ou seja, a parte autora pleiteou algo que não é só possível, como também o direito acolhe sua pretensão (reconhecendo, por exemplo, que a parte já pagou determinada prestação e, portanto, a ré não tem direito de inscrever o nome da parte autora no Serasa). A segunda questão (ainda dentro da probabilidade do reitio) é analisar se há demonstração da hipótese de incidência. Em regra, a estrutura de toda norma é “se x, y”, onde “x” é a hipótese de incidência (situação de fato) e “y”, a consequência (sanção positiva ou negativa). Diz o art. 394 do CC que há mora se o devedor não efetuar o pagamento. Assim, “se a dívida está paga, não há direito de cobrança”. O que a parte autora quer é que se reconheça que não há direito de cobrança. Mas a pergunta que você precisa se fazer é: “a dívida está paga?”. Essa não é uma questão de direito, e sim questão de fato. A demonstração da hipótese de incidência, na maioria das vezes, importará na análise dos fatos alegados e provas acostadas aos autos. Servirá para saber se, admitindo-se abstratamente a consequência “y” trazida pelo direito, é possível averiguar se aquela hipótese “x” está presente na prática. No caso em tela, por exemplo, juntando-se aos autos um comprovante de pagamento.

Pense só: se a dívida está paga, não há direito de cobrança. Mas se eu não provar que paguei, de nada adianta protocolar a ação. Afinal, na hora da sentença, alegar e não provar é o mesmo que não alegar. Se aleguei que paguei, mas não provei, reconhecer-se-á que não paguei. E, se não paguei, o réu tem o direito de me cobrar. Não tenho o direito de exigir que ele não me cobre, porque não paguei. Não basta que o ordenamento diga que quem pagou não pode ser cobrado. É preciso que eu prove, sumariamente, que paguei. E se já quero, desde antes da sentença, receber os efeitos dessa sentença, é preciso que, desde antes, demonstre nos autos que já paguei a dívida.

Nesse ponto, é preciso fazer uma exceção bastante comum: os fatos negativos. É muito difícil, na fase postulatória, provar que algo não aconteceu. Como eu provo que nunca pedi algo a alguém? Seria possível trazer testemunhas de todas as vezes que eu já falei com esse alguém para dizerem que em nenhuma de nossas tratativas, solicitei esse algo? Fica evidente que essa prova é muito difícil. Chamamos isso de prova vil. Cumpre a quem alega o fato positivo (“pediu algo para mim”) provar isso. Assim, se a petição inicial tem como premissa um fato negativo (ex.: nunca fiz negócios com a parte ré; não pedi determinado empréstimo), presume-se ele como verdadeiro, não sendo necessário exigir provas desse fato negativo.

Também há uma outra questão um pouco excepcional. Há um brocardo jurídico que diz “da mini factum, dabo tibi jus”. Dai-me os fatos e lhe darei o direito. É uma fala do magistrado. Também usualmente tratada como “o juiz conhece o direito”. O que isso significa nesse contexto? Que a probabilidade do direito não precisa ser verificada apenas pelo direito alegado pela parte autora. Se ela diz que tem direito em razão, por exemplo, do artigo x do CC; mas você percebe que ela tem esse direito, só que em razão do art. y do CDC, não é preciso emendar a inicial ou pedir qualquer tipo de manifestação da parte. Basta dizer que, nos termos do art. y do CDC, a parte autora aparenta ter o direito alegado.

Uma terceira exceção: se o direito parece urgente, mas você está em dúvida sobre sua existência, é possível ordenar justificação prévia (art. 300, § 2º, do CPC). Ou seja, determinar uma manifestação ou designar uma audiência para ouvir a outra parte antes de deliberar.

Em resumo, a probabilidade do direito significa que o pedido é possível e que a procedência é provável pelo ordenamento jurídico (lei, jurisprudência, etc) e provável pelo que há de prova nos autos até aquele momento (sumariamente).

São exceções os fatos negativos (exigir sua prova é vil), o direito alegado (não precisa ser necessariamente o fundamento da decisão) e a pequena dúvida (que pode ser dirimida por justificação prévia).

Por fim, esse requisito também é chamado de fumus boni juris (a fumaça do bom direito).

O que é perigo de demora ou risco ao resultado útil do processo?

Esse requisito é mais simples de analisar do que a probabilidade do direito. Compõe-se dos prejuízos que a parte autora terá caso o direito pleiteado não lhe seja entregue de imediato. Os exemplos são muitos: se a parte autora diz ter direito a uma cirurgia que pode salvar sua vida, de nada adianta esperá-la morrer e, no momento da sentença, reconhecer seu direito à cirurgia. Se a parte ré demonstra que já pagou uma dívida e seu nome está inscrito no Serasa, continuar nessa situação durante o trâmite de todo o processo é muito prejudicial para sua vida de negócios.

Esse requisito, portanto, é cumprido quando se demonstra que, se não houver o deferimento imediato da tutela, a parte autora terá muitos prejuízos. Cuidado aqui: não é qualquer prejuízo. Se alguém está lhe devendo um dinheiro e você não tem um título executivo, terá de propor uma ação de cobrança e aguardar o reconhecimento do débito por sentença para iniciar a execução de título judicial. É possível realizar um arresto de bens logo de início? Claro. Mas, para isso, você vai ter que demonstrar, por exemplo, que se esse arresto não for feito, a parte está e continuará a vender todos os seus bens e não terá nenhum patrimônio na hora do cumprimento de sentença. Não basta a parte alegar que o prejuízo é ficar sem receber seu pagamento.

Há um prejuízo natural em não ter seu pedido atendido imediatamente, por meio do adimplemento voluntário. Não é esse o prejuízo que precisa ser justificado, e sim um perigo excepcional, que coloque em risco o próprio direito ou torne ele desnecessário futuramente.

Ainda, em regra, é um ônus da parte autora alegar os prejuízos. Não precisamos ficar nos desdobrando para argumentar o porquê é o caso de deferir uma tutela provisória imediatamente. Se a parte se limitou a dizer que há perigo na demora porque ficará sem seu direito até no final do processo, você não precisa fazer o trabalho do advogado, que é pensar em argumentos para deferir o direito de imediato.

Por fim, esse requisito também é chamado de periculum in mora.

O que é reversibilidade?

Reversibilidade é um conceito fácil de ser compreendido. Refere-se a tutela que, deferida, não pode mais ser desfeita.

Só é possível deferir uma tutela de forma urgente quando for possível desfazê-la no momento da decisão final, caso se reconheça que a parte não tem o direito que parecia ter.

Assim, no exemplo do arresto acima, ele apenas impede que a parte ré venda seus bens. Mas se, ao final, a sentença disser que eu não tenho direito de crédito, é possível levantar esse arresto e a parte ré voltar a poder vender seus bens.

É simples desfazer um muro se, ao final, se reconhecer que ele não deveria ter sido construído. Mas é muito difícil reconstruir uma obra de arte caso se permita sua destruição logo no início.

Há exceções onde as tutelas não são precisamente reversíveis (como, por exemplo, determinar ao plano de saúde que realize uma cirurgia para salvar uma vida). Todavia, nesse ponto, a colisão entre o direito à vida e a exigência instrumental de reversibilidade faz prevalecer o primeiro em detrimento do segundo.

Conclusão sobre a diferença entre tutela de evidência e tutela de urgência

Veja que a probabilidade do direito é menos que a evidência do direito. Os requisitos são menos rígidos, menos intensos. Ao mesmo tempo, há mais requisitos.

A tutela de evidência só exige que o direito seja MUITO provável (por exemplo, previsto em prova documental + súmula vinculante). Não se exige perigo, não se exige reversibilidade. Basta um direito MUITO provável.

A tutela de urgência não tem um requisito tão intenso. Basta que o juiz verifique que, se fosse o caso de julgar aquele processo naquele estado, provavelmente (“mais sim do que não”) julgaria o pedido procedente (porque há, por exemplo, um fato negativo somado de determinado entendimento não vinculante da jurisprudência). Mas a tutela de urgência tem mais requisitos: também exige o perigo de demora e a reversibilidade. Afinal, se não há um direito tão forte, então devem existir outras razões para se estar deferindo uma providência antes da sentença; e essa providência deve, em regra, poder ser desfeita, caso tenha sido indevidamente deferida (afinal, o direito era provável, mas não absolutamente certo).

Qual a diferença entre tutela provisória antecipada e cautelar?

A tutela antecipada, como o próprio nome diz, é aquela tutela que seria deferida ao final e será, agora, deferida antes da sentença.

Ou seja, só é possível deferir a título de tutela antecipada aquilo que seria possível deferir a título de tutela definitiva. Se a parte pede algo a título de tutela antecipada mas não há pedido final nesse sentido, então falta um pressuposto de tal tutela.

Ex.: vendi meu carro com reserva de domínio e a parte ré não pagou. Protocolo ação pedindo que, ao final, o juiz obrigue o réu a me devolver o carro. A título de tutela provisória antecipada, peço que o juiz obrigue o réu a me devolver meu carro imediatamente (demonstrando fumus boni juris e periculum in mora).

Já a tutela cautelar é um pouquinho diferente. O processo tem uma função instrumental (dar vida aos direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico). A tutela cautelar tem uma função duplamente instrumental: ela garante o instrumento que instrumentalizará a vida aos direitos reconhecidos pelo ordenamento. É um instrumento a serviço do outro. Ela depende da tutela principal (caráter de referibilidade), mas não é o mesmo que a tutela principal. Busca diminuir o dano marginal decorrente da demora processual.

Ex.: vendi meu carro com reserva de domínio e a parte não pagou. Protocolo ação pedindo que, ao final, o juiz obrigue o réu a me devolver o carro. Estou com medo de a parte vender meu carro para outra pessoa. A título de tutela provisória cautelar, peço que o juiz anote, via sistema Renajud, uma restrição de alienação no veículo.

Veja, meu pedido provisório não é o mesmo que meu pedido final. Todavia, seu deferimento garante, acautela que, ao final, haverá um carro para me ser devolvido.

Por fim, lembro o que já afirmei: toda tutela de evidência é uma tutela antecipada. O objetivo da tutela de evidência é receber, antes da sentença, uma providência que seria deferida pela sentença. Assim, o pedido provisório deve corresponder ao pedido final. A natureza, portanto, é de tutela antecipada.

Qual a diferença entre tutela provisória antecedente e incidental?

A diferença não é muito relevante nos Juizados Especiais, em razão do que diz FONAJE 163 tutela de urgência não cabe no JE.

Ou seja, aqui, só temos tutelas provisórias incidentais.

De qualquer maneira, vai uma breve explicação.

O pedido de tutela provisória incidental (seja ela cautelar ou antecipada) é feito concomitantemente ou após a petição inicial. Assim, o pedido é um incidente em um processo que já existe.

Quase todos os exemplos dados até agora foram de tutelas provisórias incidentais.

Por outra via, o pedido de tutela provisória antecedente (seja ela cautelar ou antecipada) é feito antes da petição inicial. Ou seja, a parte ainda não teve tempo de angariar todos os fatos e provas que pretende alegar e demonstrar. Mas há uma questão que é muito urgente e precisa ser analisada imediatamente. Por isso, protocola apenas um pedido de tutela provisória antecedente, discorrendo sobre o mínimo de fatos necessários para seu deferimento. Então, depois que já obteve o acautelamento do direito ou seu adiantamento, protocola uma petição inicial mais abrangente e com mais provas.

Esse procedimento não é admitido nos Juizados Especiais porque foge do rito sumaríssimo de petição inicial, audiência de conciliação, contestação, impugnação, provas e sentença. E tudo aquilo que foge dessa ordem bem definida dá mais trabalho, causando uma perda de eficiência. É a mesma razão pela qual o Juizado Especial não aceita procedimentos especiais (aqueles descritos nos arts. 539 e s.s. do CPC.

Por fim, note: não há pedido de tutela de evidência antecedente. Por quê? A tutela de evidência não tem como premissa a urgência. E essa urgência é a premissa básica da tutela antecedente: o pedido é tão urgente que a tutela deve ser deferida antes mesmo de se terminar de angariar outros fatos e confeccionar a petição inicial inteira. Assim, os pressupostos são contraditórios e não podem coexistir. Se a tutela é de evidência mas também é urgente, então a evidência deve ser tratada apenas como probabilidade do direito, exigindo-se a demonstração do periculum e a reversibilidade.

Como analisar os requisitos da tutela provisória de urgência incidental?

Em geral, as decisões, em primeiro lugar, analisam tudo o que precede a determinação de citação. Assim, antes, analise se o pedido está adequado, se o valor da causa está correto, se somos o juízo competente para a análise do feito, se a parte já comprovou poder litigar nos Juizados, se há pedido de inversão do ônus da prova, etc..

Em algumas tutelas muito urgentes, algumas dessas análises podem ser excepcionalmente dispensadas. Mas serão caso de Fase C.

Se, na primeira parte da decisão, você já analisou tudo isso, então é o caso de inserir uma análise dos requisitos do pedido de tutela provisória. Em sua maioria, serão pedidos de tutela provisória de urgência antecipada incidental.

Nesse ponto, você deve primeiro refletir se estão presentes todos os requisitos. Só é o caso de deferimento quando todos os requisitos estão presentes concomitantemente. Se falta um deles, já é, de plano, o caso de indeferimento. Por isso, pense primeiro. Se faltar algum requisito, basta afirmar que ele não se encontra presentes nos autos e concluir pelo indeferimento da tutela provisória. Você não precisará tratar da existência dos demais requisitos.

Todavia, uma exceção comum é quando há um pouco de dúvida sobre a existência ou inexistência do requisito. Se for esse o caso, mas você souber que um outro requisito também não está presente, então diga “E mesmo que fosse o caso de reconhecer a presença do requisito x, ainda assim o requisito y não estaria presente, porque…”. Dessa maneira, você deixa mais firme uma decisão que teria grande chance de reforma sustentando-se apenas em cima de um argumento sobre o qual há dúvidas.

Se você refletir sobre os requisitos e verificar que os três estão presentes, então o usual é tratar, em primeiro lugar, da probabilidade do direito; após, do periculum in mora; e, por fim, da reversibilidade.

Terminado esse processo, você deve concluir sua análise com uma ordem. Dirá o que a parte ré tem de fazer, pagar, etc.. E, sendo necessário, estabelecerá uma sanção para o descumprimento da ordem.

Ao final, analise as questões sobre citação/designação de audiência de conciliação e mande dar ciência às partes.

Atenção: se a tutela deferida contém obrigação de fazer, sempre mande intimar pessoalmente o réu de seu deferimento, em razão do que determina o enunciado da Súmula nº 410, do STJ.

Veja o[índice dos modelos de despachos: antecipação-da-tutela-jurisdic], quanto aos modelos de deferimento, para entender o que explicamos acima. A leitura de alguns modelos já deve providenciar exemplos suficientes.

E se a parte descumprir a ordem deferida na tutela provisória de urgência?

Depende de qual a ordem. Mas, em regra, a parte autora deverá protocolar um cumprimento provisório de sentença, em autos apartados, exigindo a aplicação da sanção arbitrada para o caso de descumprimento (art. 297, p. ú, do CPC).

Assim, se houve deferimento de uma ordem provisória e a parte apresentou uma petição reclamando do descumprimento, há grandes chances de que não seja o caso de discutir essa questão nos autos principais.

É possível fazer pedido de tutela provisória de urgência no processo executivo?

Sim. Apesar de usualmente tratarmos dos pedidos de tutela provisória nos processos de conhecimento, eles também se aplicam ao processo executivo.

Todavia, a tutela final pretendida no processo executivo é a satisfação do crédito. Assim, a tutela provisória no processo executivo tem natureza cautelar.

Seu pedido mais comum é o arresto. Veja mais no [n080 execução, parte geral: O-que-é-arresto?].

Também vale a pena ler a regra do banquinho. Ajuda bastante saber o que precisará ser analisado.

tags: xxxenciclo xxxnotas

criação: alms, data indefinida;

alterações: prpc, em 7/6/2019; prpc, em 8 de outubro de 2019; prpc, em 22/4/2020; prpc, em 15 de junho de 2020;

versão 1.53 (28/5/2021 13:55)