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BC3 - Base de Conhecimentos do 3º Juizado Especial de Maringá

m950 fraude compra pela internet (procedência parcial)

Modelo usualmente aplicado nos AGR3.05 e AGR 3.06

INSTRUÇÕES

Modelo aplicável ao(s) caso(s) que atenda(m) ao seguinte:

i) ação de indenização por danos morais e/ou materiais (repetição simples ou em dobro);

ii) autor alega ter sido vítima de fraude em compra pela internet (porque o site era falso, boleto era falso, etc.);

iii) propõe ação contra o vendedor e/ou instituição financeira que emitiu o boleto para pagamento; e,

iv) incontroversa a existência de fraude. Normalmente o autor alega isso na inicial e afirma que a fraude decorreu de falha na prestação de serviço da(s) ré(s), que se trata de fortuito interno, razão pela qual a(s) ré(s) respondem pelo risco da atividade.

Casos em que já foi usado esse modelo: 0020199-41.2018.8.16.0018 e 0002467-13.2019.8.16.0018.

Importante! A tese de defesa da parte ré provavelmente vai ser de que a fraude era evidente e que o dano ocorreu por culpa exclusiva do consumidor.

Esse modelo serve para os casos em que a fraude não era evidente ou que os indícios de fraude eram pequenos não se podendo falar de culpa exclusiva do consumidor.

Por exemplo, no modelo redigi um trecho dizendo que o fato de produto que o autor adquiriu (ou quis adquirir) ser inferior ao preço de mercado não serve, isoladamente, como prova da culpa exclusiva do consumidor. Essa parece ser a alegação mais comum da defesa e a que costuma ser provada (porque a prova é fácil de ser feita).

Importante lembrar, também, que cabe ao fornecedor o ônus de provar a culpa exclusiva do consumidor. Assim, a princípio, é(são) a(s) ré(s) apresentar(em) os indícios de fraude, e não ao consumidor provar que não haviam indícios de fraude.

Se for possível afirmar que o dano ocorreu por culpa exclusiva do consumidor, é o caso de improcedência, porque isso afasta o nexo de causalidade e, consequentemente, a responsabilidade do fornecedor. Assim, se houver nos autos diversos elementos que poderiam levar o consumidor a desconfiar da existência de fraude e que ele não adotou as cautelas esperadas de um “homem médio”, NÃO usa esse modelo. No final da página salvei alguns julgados nesse sentido para usar quando for criar o modelo de improcedência.

Instruções para adaptação do modelo ao caso

O modelo trata dos danos morais e dos danos materiais (devolução simples ou em dobro do valor pago). Se não houver algum um dos pedidos, o tópico correspondente precisa ser excluído.

Os trechos grifados em vermelho precisam ser adaptados conforme o caso. Deixei a redação apenas como exemplo.

Os trechos grifados em amarelo devem ser excluídos se a matéria não foi alegada. Mas servem, a princípio, tanto para alegação feita pelo vendedor quanto pela instituição financeira que emitiu o boleto.

Os trechos grifados em verde dizem respeito à instituição financeira que emitiu o boleto. Se a ação não for proposta contra ela os trechos devem ser excluídos.

CLASSIFICAÇÃO

Tipo: Sentença - extinção com julgamento

Tipo de movimento: 221 - Com Resolução do Mérito - Procedência em Parte OU 219 - Com Resolução do Mérito - Procedência

Descrição: Sentença

1. — Trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais (repetição em dobro), na qual a parte autora alega, em síntese, que: a) efetuou uma compra pela internet no saite da ré XXXXX, no valor de R$ XXXX, tendo feito o pagamento através de boleto bancário da ré XXXXX; b) não recebeu o produto no prazo combinando e ao buscar informações acerca da entrega junto à vendedora, descobriu que o saite no qual fez a compra era falso e/ou o boleto era falso; e, c) solicitou à instituição financeira ré o estorno do valor sem sucesso.

No mais, dispenso o restante do relatório, com base no art. 38, caput, da Lei nº 9.099/95.

2. — [Ilegitimidade passiva] O exame da legitimidade, ativa ou passiva, é feito in status assertionis. A parte autora afirma que foi ela quem sofreu o prejuízo, e que foi a parte ré quem o causou. Logo, trata-se de ação movida por quem afirma ter o direito, contra quem ele afirma ter a obrigação. As duas legitimidades estão presentes, in status assertionis. Se, ao final, a parte autora não prova o que alegou, o caso é de improcedência, e não de ilegitimidade. A parte ré confunde injustificadamente os conceitos de carência de ação (carência do direito do autor contra o Estado, para pleitear tutela jurisdicional) com carência de razão (carência de direito do autor contra o réu, caso de improcedência, que é matéria de mérito).

Rejeito, por isso, a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela(s) ré(s).

3. — [Incompetência por complexidade da causa] Alega(m) a(s) ré(s) que a matéria objeto da presente demanda é de maior complexidade porque demanda perícia. Porém [SE A(S)RÉ(S) ALEGA(M) A NECESSIDADE DA PERÍCIA NA CONTESTAÇÃO, MAS NÃO PEDEM A* ***SUA PRODUÇÃO QUANDO INTIMADA(S) PARA ESPECIFICAR(EM) PROVAS] intimada(s) para especificar(em) as provas que pretendia(m) produzir, a(s) ré(s) não se manifestou(ram). Ora, se a parte não requereu a produção da prova complexa que afirmou ser imprescindível para o deslinde da causa é porque essa não era, como afirmou, indispensável.

Ainda, é incontroverso, no caso em tela, a existência de fraude praticada por terceiro, de forma é desnecessária a produção da prova acerca do envolvimento dele nos fatos narrados na inicial. Até porque, como se demonstrará a seguir, a responsabilidade da parte ré, independe da existência de culpa ou dolo de terceiro.

Assim, rejeito, também, a alegação de incompetência deste Juizado Especial Cível para o processamento e julgamento da causa.

4. — [Do mérito] Diante dos fatos narrados na inicial, não há dúvida acerca da existência de relação de consumo entre as partes. A parte ré no conceito de fornecedor do art. 3º, e a parte autora, no de consumidor (art. 2º, ambos do CDC). Assim, aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor no caso em tela e, diante da condição de hipossuficiência da parte autora, cujos direitos devem ter a defesa facilitada (CDC, art. 6, VIII, do CDC) a inversão do ônus da prova em favor do consumidor é medida que se impõe, razão pela qual, inclusive já foi determinada? (seq. XXXX).

Porém, a inversão do ônus da prova não se aplica quanto aos danos, sejam materiais ou morais, que a parte alega ter sofrido. Compete a parte autora comprovar a existência e extensão de tais danos (STJ, AgInt no AREsp 1228249/DF; STJ, REsp 1.584.465-MG; 2ª TRPR processo 0028563-36.2017.8.16.0018), e também o nexo causal entre esses danos e o fato imputado à parte ré. Ainda, se a alegação de pagamento foi impugnada, é ao pagador que compete, sempre, fazer prova do pagamento (TRF 1ª ApCiv 9601371311; TJSC ApCiv 2002.021952-0; TJBA ApCiv 17475-2/2004; TJRS ApCiv 70079505590).

Anoto, mais, que “parte alguma pode suportar o ônus probante impossível, como é a prova negativa" (TJRJ, apelação º 0013629-30.2007.8.19.0054, j. 30.6.2014). Assim, a culpa exclusiva do consumidor, ou de terceiro, para afastar o nexo de causalidade e a responsabilidade do fornecedor, deve ser provada por este. Nesse sentido, inclusive dispõe o art. 12, § 3º, III e o art. 14, § 3º, II, ambos do CDC.

É de se anotar, ainda, no que diz respeito à emissão do boleto, o qual é incontroverso que foi realizado de forma fraudulenta, que o serviço não foi prestado pela parte ré à parte autora, mas à pessoa jurídica que presta a atividade de comercialização de produtos. Todavia, a parte autora foi atingida pelos efeitos negativos de tal relação. E, nos termos do art. 17, do CDC, “equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.

E o diploma consumerista consagrou a responsabilidade objetiva nas relações de consumo, deixando de lado, para fins de ressarcimento do dano, o questionamento sobre a culpa ou não do fornecedor. Demonstrado o evento danoso, o nexo de causalidade e o dano e sua extensão, o fornecedor deve ressarcir. Nesse sentido:

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, que é objetiva a responsabilidade das instituições financeiras por fraudes ou delitos praticados por terceiros, caracterizada como caso fortuito interno. Nesse sentido:

Assim, estando presentes os três elementos constituintes da responsabilidade civil objetiva (conduta voluntária, dano e nexo causal), cumulativamente, nasce o dever de reparar.

5. — [Do dano material] No caso em tela, vê-se que é incontroverso a existência do dano material, porque o pagamento e o não recebimento do produto pela parte autora não foi impugnado pela parte adversa, sendo incontroversa, também, a existência de fraude em razão da aquisição de produto por meio de saite falso e/ou na emissão do boleto bancário para o pagamento.

Quanto à conduta e ao nexo de causalidade, aplica-se no presente caso a “Teoria do Risco”. “Toda atividade humana gera proveitos para quem a explora e riscos para outrem” (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, Volume 2 Obrigações: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2012. pg. 359).

Assim, também o fornecedor, ao atuar no mercado disponibilizando produtos e serviços para consumo aufere lucro com o desenvolvimento de sua atividade, impondo, consequentemente, riscos àqueles que voluntariamente ou involuntariamente a ela se sujeitam. E, assim o fazendo, assume, com o proveito da atividade ecômica que desenvolve, o dever de arcar com os riscos dela oriunda frente ao consumidor, tal qual dispõe o art. 14, caput, do CDC. Nesse sentido ensina a doutrina:

Ainda, no que diz respeito à instituição financeira ré, o comprovante de pagamento demonstra que o valor pago foi efetivamente recebido pela instituição financeira, por intermédio de boleto bancário por ela emitido, o que demonstra a vulnerabilidade desse sistema, que foi o que causou o dano suportado pela parte autora.

Nesse sentido, inclusive, já decidiram as Turmas Recursais do Juizados Especiais do Paraná:

É perfeitamente razoável que exija do consumidor a adoção de algumas cautelas na aquisição de produtos pela internet, assim como na realização de qualquer tipo de negócio jurídico. Mas não se pode impor ao consumidor um dever de diligência extraordinário na verificação da veracidade das informações disponibilizadas em saites com identificação de fornecedores de produtos ou serviços ou mesmo na autenticidade desses.

Dito doutra forma, o consumidor não pode ser isentado do dever de diligência e cuidado na aquisição de produtos pela internet notadamente quando os elementos do caso concreto demonstram que os indícios de fraudes eram tão evidentes a ponto de não ser possível afirmar que o dano não ocorreu se não por culpa exclusiva do consumidor.

Não é esse, porém, o caso em tela.

[ESCREVA AQUI PORQUE OS ÍNDICIOS DE FRAUDE NÃO ERAM EVIDENTES A PONTO DE JUSTIFICAR A CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR]

ex. (preço inferior ao de mercado): Embora possa se cogitar que houve descuido do consumidor em não se atentar que o preço pago pelo produto que adquiriu (ou quis adquirir) era inferior ao preço geral de mercado, como demonstrou a parte ré em sua contestação, isso não pode ser tomado isoladamente como uma evidência da existência de fraude e, consequentemente, da culpa exclusiva do consumidor. Primeiro, porque o preço de produtos à venda na internet pode variar consideravelmente a depender vendedor, forma de pagamento, eventuais promoções esporádicas, dentre outros inúmeros fatores. Segundo, porque a parte autora adquiriu (ou tentou adquirir) o produto em saite de fornecedor nacionalmente conhecimento. E, terceiro, e mais importante, porque no boleto emitido para o pagamento, onde efetivamente ocorreu a fraude (na emissão do boleto), não há qualquer indício de falsidade. Ao olhar do homem médio, não há nele nenhum defeito, erro ou imprecisão hábil a suscitar dúvida acerca da sua autenticidade. Tanto assim é, quem nem mesmo a instituição financeira ré apontou haver nele algum sinal que permitisse identificar a fraude. E, se a própria instituição financeira que emitiu o boleto fraudulento não o pode fazer, não pode, obviamente, exigir que o consumidor, mais vulnerável que ela, o faça.

Ademais, como já adiantado, cabia à parte ré comprovar a culpa exclusiva do consumidor. E, não o tendo feito, deve ser condenada à ressarcir a parte autora dos danos que suportou pelo risco do exercício de sua atividade:

[SE HOUVE PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOBRADA DO VALOR PAGO]

Não é o caso, porém, de restituição dobrada do preço, como quer a parte autora.

A restituição deverá ocorrer de forma simples, eis que ainda que a relação entre as partes seja de consumo, não estão presentes os requisitos do parágrafo único, do artigo 42, do CDC, notadamente porque não há comprovação de má-fé por parte do ente financeiro ora requerido. Nesse sentido:

6. — [Do dano moral] Dos fatos narrados na inicial vê-se que não decorreu a violação de nenhum direito da personalidade da parte autora. E, nos termos do art. 944 do Código Civil: “a indenização mede-se pela extensão do dano”. Logo, inexistindo violação a algum direito da personalidade do autor, inexiste dano moral, e consequentemente direito à reparação.

Destaco, aqui, que não se aplica o Enunciado nº 8.1 das Turmas Recursais dos Juizados Especiais do Paraná, o qual dispõe que “a demora ou a não entrega de produto adquirido pela internet acarreta, em regra, dano moral”. Isso porque a parte autora afirma que comprou e pagou por um produto, mas depois descobriu que foi vítima de uma fraude praticada por terceiros. E a existência da fraude não foi impugnada pela parte ré. Assim sendo, se a compra e venda do produto não foi efetivamente concretizada, porque decorreu de uma fraude, a não entrega do produto é fato esperado e inevitável, razão pela qual não há que se falar na existência de dano moral nesse caso.

Ademais, é entendimento do STJ que os dissabores e aborrecimentos ocorridos diante da tentativa de solução do conflito não acarretam danos morais (STJ, REsp nº 704399; no mesmo sentido STJ, REsp nº 1683718). Invoco, ademais, o precedente das Turmas locais:

Também não se reconhece afetação relevante dos direitos da personalidade, caracterizadora de dano moral, pela simples falta de entrega do produto ou serviço:

O que a parte autora quer, na verdade, é que a parte ré seja exemplarmente punida por fato ilícito não danoso. A condenação, que a parte autora postula, não teria caráter indenizatório, mas puramente punitivo. É uma invocação, embora implícita, da teoria dos punitive damages, da indenização balizada pelo valor do desestímulo. A tese é minoritária na doutrina brasileira, como anota Clayton Reis (Dano moral, 6ª ed., São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, item 5.2.3), e não tem respaldo no nosso direito positivo: por enquanto o art. 944 do Código Civil diz que “a indenização mede-se pela extensão do dano”. De forma que o lesado não pode demandar do lesante nada além do que perdeu. Qualquer centavo a mais implicaria em enriquecimento sem causa. Quer dizer: “deve haver adequação entre o dano e o quantum indenizatório [...]. Deve-se dar ao lesado exatamente aquilo que lhe é devido, sem acréscimo, sem reduções” (Maria Helena Diniz. Código Civil Anotado. 14ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2009, p.640-641). Mesmo os precedentes isolados que afirmam aplicar a teoria do valor de desestímulo respeitam o art. 944 e limitam o valor da indenização ao do dano, afirmando que a sanção deve servir “para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito” mas ao mesmo tempo “de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido” (STJ, REsp 210101). Por isso decidiu o STJ, em regime de recurso repetitivo, ao analisar pedido de aplicação de danos morais com caráter meramente punitivo: “Responsabilidade civil por dano ambiental. Recurso especial representativo de controvérsia. Art. 543-C do CPC. Danos decorrentes de vazamento de amônia no rio Sergipe. Acidente ambiental ocorrido em outubro de 2008. 1. Para fins do art. 543-C do Código de Processo Civil: [...] c) é inadequado pretender conferir à reparação civil dos danos ambientais caráter punitivo imediato, pois a punição é função que incumbe ao direito penal e administrativo” (REsp 1354536/SE, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. em 26/3/2014, DJe 5/5/2014, sem grifos no original). E note-se que a decisão se deu em matéria de direito ambiental, onde as regras de sanção ao infrator são bem mais pesadas que as do direito civil ou do consumidor.

7. — Isso posto, julgo procedente em parte/procedente o pedido inicial, e julgo extinto o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do NCPC.

Condeno a parte ré a restituir à parte autora o preço pago pelo(s) produto(s) que não recebeu (descrito no início desta sentença), na forma simples, com os acréscimos adiante.

Sobre o valor da condenação relativa ao dano material, incidem: (a) correção monetária pela média aritmética simples entre INPC/IBGE e IGP-DI/FGV (Decreto 1544/95), contada a partir do pagamento pelo(s) produto(s), data do efetivo prejuízo (STJ, súm. 43); e (b) juros de mora de 1% ao mês, contados da mesma data (CC, art. 398; e STJ, súm. 54).

P., r. e i..

Jurisprudência (improcedência):

tags: xxxmodelos

criação: dierli, 4/7/2019

alterações: acps 8/8/2019

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